以太坊2.0要被SEC判为证券？律师称极有可能

注：原文作者Grant Gulovsen是区块链项目法律顾问，他是伊利诺伊州的一名执业律师，此前曾为多个区块链项目方提供法律意见。

另外，Gabriel Shapiro和Adrian Cortez在文章的起草过程中也提供了宝贵建议。

一、背景介绍

2018年6月，美国证券交易委员会（SEC）公司融资监管部主任威廉·辛曼（William Hinman）曾表示：

“根据我对以太坊的现状及其去中心化结构的理解，以太币交易并不构成证券交易。”

而在2019年10月10日，美国商品和期货交易委员会（CFTC）主席希思.塔伯特（Heath Tarbert）也发表了类似的说法，他表示：

“作为CFTC主席，我认为以太币是一种商品。”

到了2019年11月12日，CFTC主席希思.塔伯特（Heath Tarbert）却透露称，CFTC以及SEC都在对以太坊2.0使用的权益证明（PoS）模型进行仔细分析。

由于即将推出的以太坊2.0平台会使用权益证明（PoS）模型，CFTC和SEC这两大监管机构都决定重新进行审视，这有可能将以太坊2.0的新PoS验证交易判定为证券交易，而其可能会对以太坊网络的升级计划，以及更广泛的加密货币市场产生重大影响。

二、什么是权益证明（PoS）？

与工作量证明（PoW）挖矿不同，PoS挖矿通常需要验证节点（即验证者）在他们的数字钱包中存入指定数量的加密货币，并保持钱包在线，以便它可自动向网络广播其余额。

此外，PoW挖矿依靠的是计算能力（算力），而PoS挖矿，则看的验证者质押的权益。

在以太坊2.0的情况下，用户可把ETH作为抵押品，在验证和证明区块有效性的情况下可获得资金回报。而成为以太坊验证者的要求如下：

1. 配置并运行一个验证者客户端；
2. 在钱包内质押32 ETH；

而要收取质押奖励和交易费用，验证者还必须执行以下操作：

1. 在验证者钱包内保持32 ETH的余额；
2. 确保使用最新的软件；
3. 确保客户端保持在线并且可以与网络通信；

（注：以上是自行操作的要求，委托第三方的情况则是不同的）

三、以太坊2.0的PoS模式如何会牵涉证券法？

根据美国法律，确定某事物是否符合“证券”的起点是看“证券”的法定定义，这可以在1933年《证券法》第5节和1934年《证券交易法》第12（g）节中找到。国会颁布证券法的目的是规范投资，无论其形式和名称是什么。为此，其颁布了一个广义的“证券”定义，它足以涵盖几乎所有可能作为一种投资而出售的工具。

在这两个法规当中，“投资合同”一词都包含在“证券”的定义中。

由于以太坊2.0的PoS模型涉及数字资产，“投资合同”分析同样适用。

在开创性的S.E.C.起诉W.J.Howey公司一案当中（注：《美国判例汇编》第328卷第293页（1946年）），美国最高法院宣布：

“就《证券法》而言，投资合同是指一个人将其资金投资于一个共同企业，并仅通过发起人或第三方的努力获得利润的合同、交易或计划。”

这就是现在众所周知的“Howey测试”，这种投资合同的定义，体现了一种灵活而非静态的原则，一种能够适应满足那些在寻求利润的承诺中，使用他人钱财的人所设计的数不胜数和可变的方案。

Howey测试要求“合同、交易或计划”必须具备以下要素，才能被视为“投资合同”（即证券）：

1. 将钱用于投资；
2. 存在于一个共同事业中；
3. 有合理的盈利预期；
4. 依赖于他人的努力；

这些元素中的每一个，都与以太坊2.0提议的PoS协议相关，下面我们来具体分析：

1、将钱用于投资

应用Howey测试时需要回答的第一个问题是，这种安排是否涉及“资金投资”。而根据最新的以太坊2.0 GitHub存储库，用户必须持有32 ETH才能操作验证节点，因此，答案显然是“YES”。至于是否是现金的形式进行投资，这一事实与Howey测试的这一部分无关；

2、存在于一个共同事业中

应用Howey测试法时需要回答的第二个问题是，该安排是否涉及“共同事业”。美国联邦法院系统承认三种不同的检验，其根据联邦法院巡回法庭对此事的管辖权而有所不同：

1. 横向共性（horizontal commonality，是指通过资产集中，将每个投资者的财富与其他投资者的财富联系起来）；
2. 广义垂直共性（broad vertical commonality）；
3. 狭义垂直共性（strict vertical commonality）；

然而，如果是SEC这个机构对以太坊2.0进行“仔细分析”，这实际上是一个毫无疑问的问题。这是因为在2019年4月3日公布的数字资产“投资合同”分析框架中，美国证券交易委员会创新与金融技术战略中心（FinHub）给出了如下声明：

“SEC本身不要求垂直或横向的共同性，也不将‘共同事业’视为‘投资合同’一词中的一个独特元素。”

FinHub在其框架中指出：

“在评估数字资产时，SEC已发现‘共同事业’是通常存在的。”

而联邦法院是否会在这个问题上与SEC达成一致，这超出了本文的范畴，但鉴于上述情况，我们完全有理由相信，至少SEC会在以太坊2.0这一案例中发现这一点。

3、有合理的盈利预期；

在应用Howey测试时需要回答的所有问题中，第三个问题“是否有合理的盈利预期”是以太坊2.0牵扯到最突出的问题，答案也是显而易见的。这是因为以太坊2.0自己的规范中明确提到：

“验证者是用户可选的角色，用户可以抵押ETH，在验证和证明区块的有效性的情况下寻求资金回报。”

如美国最高法院在S.E.C.诉讼爱德华兹一案（注：《美国判例汇编》第540卷第389页（2004年））中提到的：

“在Howey测试中，对‘利润’的常识性理解仅仅是‘投资的财务回报’。”

因此，Howey测试的第三个要素也得到了满足。

4、 依赖于他人的努力

应用Howey测试法时，需要回答的第四个问题，是要考虑安排的合理利润预期是否“依赖于他人的努力”，或者是“完全来自发起人或第三方的努力”。

根据Howey中的明确语言，我们可以提出这样一个论点，即在以太坊2.0网络上运行验证节点的安排，实际上没有通过这部分测试，因为用户必须花费相当大的努力才能有资格获得任何“经济奖励”。如前所述，为了获取质押和交易费用奖励，验证者必须执行以下所有操作：

1. 配置并运行一个验证者客户端；
2. 在钱包内质押32 ETH；
3. 在验证者钱包内保持32 ETH的余额；
4. 确保使用最新的软件；
5. 确保客户端保持在线并且可以与网络通信；

如果未能执行以上的这些任务，将导致用户失去收取奖励的权利（至少在问题得到纠正之前），由此表明，获得任何财务回报的能力仅仅来自用户的努力，而不是“仅仅来自[任何]发起人或第三方的努力”。

不幸的是，“鉴于[美国证券]立法的补救性质”，联邦法院通过了一个更现实的测试，即投资者以外的人所做的努力是否具有不可否认的重要意义，因此，正是这些影响以太坊网络整体失败或成功的努力才是正确的分析重点，而事实上，这正是SEC主任威廉·辛曼（William Hinman）先前在总结发言时所提到的重点，其认为当前的以太坊并不涉及证券法。

如果其运作平台已经充分实现去中心化，即购买者不再合理地期望个人或团体进行必要的管理或创业努力，则资产可能不代表投资合同。

那么，最终的问题是，以太坊2.0的推出，是否意味着以太坊网络本身并没有像SEC先前认为的那样“充分去中心化”。

四、“充分去中心化”到底是指什么意思？

自从Hinman主任的演讲发表以来，关于“充分去中心化”标准的争论已被大量讨论，一些评论员认为“创新者应该感到欣慰的是，这种去中心化的标准得到了正确的理解”，而另一些人则认为“由于种种原因，将‘去中心化’作为一种法律标准是非常有问题的，从我们对这一概念的理解不足，到其不可避免地会导致性质的转变。”

事实上，仅仅关注Hinman主任演讲内容中的这两个词是很麻烦的，特别是考虑到，即使是在区块链协议的上下文中，对于“去中心化”一词的实际含义常常有很多困惑。 对于证券法而言，一个区块链协议或系统是否“充分去中心化”，与区块链技术甚至“去中心化”的关系要小得多，而与证券法的基本原理有更大的关系，正如Hinman主任所言，这主要是指“消除发起人和投资者之间的信息不对称。”

“当第三方的努力不再是决定企业成功的关键因素时，实质性的信息不对称就会消失。随着网络真正实现去中心化，识别发行人或发起人以进行必要披露的能力变得困难，而且意义不大。

当然，将继续存在依赖于核心行动者的制度，这些行动者的努力是企业成功的关键。在这些情况下，证券法的适用，保护了购买代币或币的投资者。 ”

因此，考虑到以太坊2.0的推出方式以及PoS的新规范，SEC可能要解决的问题是，以太坊能否在没有Vitalik Buterin和以太坊基金会等机构参与的情况下继续取得成功。如果答案是肯定的，那么它仍有可能被视为“充分去中心化”，这样就可以通过Howey测试，否则就无法通过。

基于上述原因，如果出于Howey测试的目的，以太坊2.0不再“充分去中心化”，SEC可能会得出以太坊2.0的PoS实施涉及美国证券法的结论，这需要以太坊基金会根据1934年证券交易法的第12（g）条进行注册，而这是其不太希望看到的结果。

五、以太坊2.0是否足够去中心化？

SEC在这个问题上究竟会做出怎样的判断，目前尚无法下断论，但我们可以从上面的FinHub框架中获得指导。特别是，该框架提供了几个例子，其中提到：

1. AP负责网络的开发、改进（或增强）、运营或推广，特别是当数字资产的购买者希望AP执行或监督网络或数字资产实现，或执行其预期目的或功能所必需的任务；
2. AP在网络或数字资产的持续发展方向上起主导或中心作用；
3. AP在决定或判断网络或数字资产所代表的特征或权利方面具有持续的管理角色，例如，确定是否以及如何补偿向网络或负责监督网络的一个或多个实体提供服务的人员；
4. 购买者可合理地期望AP努力促进自身利益，并提高网络或数字资产的价值，例如，AP有能力从数字资产的价值中实现资本增值。例如，如果AP持有数字资产的股份或权益，就可以证明这一点。在这些情况下，购买者可以合理地期望AP作出努力，以促进其自身利益并提高网络或数字资产的价值。

当我们将上述示例应用于以太坊2.0时，我们发现：

1. 一般认为，以太坊2.0的规范是由包括Vitalik Buterin在内的以太坊基金会的一个小团队开发的；
2. 因此，以太坊基金会在“网络或数字资产的持续发展方向上，具有领导或中心作用，”而以太币的购买者（或那些决定成为以太坊2.0验证者的人）显然期望以太坊基金会执行或监督以太坊网络，或者让以太币实现或保持其其预期目的任务。
3. 以太坊基金会向各个独立的团队提供资金来建立规范，从而满足“确定是否以及如何补偿向网络提供服务的人员”这一条，尽管目前我们还不清楚以太坊基金会每年在其组织和资助上花费了多少；
4. 以太坊基金会拥有或控制其网络或数字资产的知识产权，包括以下商标：ETHEREUM（以太坊）、ETHER（以太币）、ENTERPRISE ETHEREUM（企业以太坊）以及ENTERPRISE ETHEREUM ALLIANCE（企业以太坊联盟）；
5. 以太坊基金会保留了数字资产的股份或权益，这一点可以从以下事实证明：“以太坊基金会的多重签名钱包是已知的，截至18年10月4日，该组织持有645,137ETH，相当于1.18亿美元。”

所有这些因素，都表明了以太坊2.0对以太坊基金会具有很大的依赖性，这会意味着SEC将改变其先前持有的“以太坊网络是充分去中心化”的立场，并发现以太坊2.0目前的规范会涉及“投资合同”，然后导致其涉及证券交易吗？

当然没有确定，但正如框架所述，“他们的存在越强，数字资产的购买者就越有可能依赖于‘他人的努力’”，因此，网络满足“充分去中心化”的可能性也就越小，因此，SEC重新审视以太坊，意味着结果完全有可能发生逆转。

六、结论

请注意，本文的目的并不是为了FUD，实际上，文章的目的恰恰相反：它是为了鼓励那些开发数字资产技术的人接受“法律适用于他们所做之事”的事实，并提倡主动与监管机构接触，以确保他们的工作不会与适用的法律和监管框架相冲突。

如果不这样做或拒绝这样做，将会对他们正在进行的项目造成严重的负面影响，以太坊也不例外（第二大加密货币）。

不管这是如何展开的，对于任何对这一资产类别感兴趣的人来说，都需要非常仔细地观察它。